就各民族国家的矛盾来说，二战后形成的由资本逻辑主导的世界秩序越来越深刻地暴露出危机，各民族国家间贫富差距、世界产业结构的失衡、世界市场产业链失调、局部地区战争冲突、金融资本的垄断、贸易和技术保护主义、经济制裁、逆全球化和民粹主义抬头等，成为威胁人类生存安全的主要因素。

此外，主张强化司法人员的法律责任、提高司法行为的廉洁性、加大对违法行为的惩处、改善司法形象，都是司法的人民性和司法公正的应有之义。但是，缺乏标准的能动司法却是以破坏更大法治的目标为代价、以违背司法规律为代价的，这显然是不可取的。

（6)比起以前最高人民法院的解释性司法能动，当下的司法能动具有了全新的含义，而司法裁量意义上的司法能动，并不是当下司法能动的主角。其五，历史发展不一样。要求各级法院干警特别是领导干部要增强群众观念，加深群众感情，采取各种有效措施，切实将司法为民贯穿到审判工作各个环节。美国的司法能动，主要是在涉及政治性和政策性司法问题时，通过对于宪法的立法性阐释而作出裁判，以适应社会变迁，从而达到社会正义。因此，本文主要试图从中国法治现代化的语境下来分析中国司法能动的可能性。

认为举证责任属于西方有钱人的游戏，在社会分化的背景下，当事人的诉讼能力不对等（制度设计对有钱人有利）。持这种观点的人以主张法律职业化的学者为主，而且是在与司法克制相对立的角度来使用司法能动一词的。最终，法官认定赖芳华的主张与一般人的行为方式不符，且存在多处逻辑矛盾，故不予采信。

二、一般人假设的裁判功能从法律判断的形成过程来看，一般人假设全面参与了大、小前提的构建与涵摄的过程。马海洲不予核实的行为符合当时当地的通行做法，符合一般人的认知能力和生活常识。法官们通常认为其关于一般人的认知属于常识。（一）作为思考起点的一般人假设立法是法运行的第一环节。

可以说，以一般人作为法律的调整对象是现代法律的基本原理，为民法、刑法等基本法律默认并遵循，这正是一般人假设得以普遍适用的正当性基础。之后于某某送医，被诊断为脑出血，10天后去世。

特别是《民诉法解释》第93条第1款第2、4项规定，当事人无须就众所周知的事实以及根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实进行举证。在夏文成与梁德财等动产质权纠纷再审案中，债务人钟汝更将49幅画作为质物交付给夏文成与梁德财夫妻，债务履行期届满后，债务人钟汝更未清偿债务。因为那些在日常生活中被我们认为理所当然为真的信念是知识结构中的基础信念，位于整个结构上层的知识都由它们所支持。这就使一般人假设具体化的过程同时成为特别化的过程。

作为认知框架的一部分，一般人假设会在不同的信息元素间建立意义关联，使不同的信息组合成融贯的系统。因此，同样的外部信息进入不同的人的大脑后，会因为认知结构的不同而有不同的处理结果。一般人假设可能是法官从外部继受的显性知识，也可能是自身领悟、意会的隐性知识。此案的一审、二审法院均认为，夏文成、梁德财没有在担保债务的诉讼时效结束后的二年内行使质权，故而不予保护。

但在面对具体的个案时，法官对于是否强人所难显然有着不同理解。本案中，一般人的行为方式成为切割自然意义的行为的依据，使得呼家楼大队开出两张罚单的行为与法律意义上的两事对应起来，完成了事实与规范的适应。

在曾宪荣与邵东市公安局治安处罚纠纷上诉案中，法院认为，曾宪荣与金贻军系非法买卖烟花爆竹交易的买卖双方，两人共同实施了违法行为，邵东市公安局只处罚曾宪荣却不处罚金贻军，根据一般人的感受就可认定该处罚明显不当。在间接参与的情形下，一般人假设作为素材之一，经由某种法律方法（主要是解释方法）参与法的续造。

例如，在一起行政处罚纠纷案中，对于案涉交通标志的设置是否合理，法官论述道：秦思江往学校方向行进，行至学校附近的路口时，秦思江的前方或其他相应位置并未设置‘禁止右转（车库停车除外）等相关提示标志（‘车库停车除外在交通标志面板之外），此种情况下，一般人的反应是此处可以右转，既然可以右转，右转后的道路一般情况下均可以通行。立法并未就合理人给出定义，甚至理论界也没有形成共识。更为直接的是以一般人的心理感受为判准，判断案涉行为是否正当。在鉴别证言内容的真实性时，是否符合常理是一项重要的鉴别标准。不同的立场决定了不同的假设一般人的思路。该适用思路虽然可以极大地减轻法官的论证负担，但并未降低法官在构想一般人假设时的要求。

法官在本案中诉诸的一般人假设是一般人在此空间场景可能产生的认知。法律人的思维也不例外。

法官则是依据一般人不会放弃办理抵押登记这一假设，建构起义务人不配合办理登记这一事实。高于一般人所为，则为人们所提倡的善。

在拉伦茨看来，只要法官对法律的解释是该法第一次被解释或者该解释偏离了之前的解释，那么法官所做的这一解释就属于法的续造。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）第90条至第93条关于举证责任的规定为法官自由裁量留出了空间。

法的续造不只是对法律漏洞的填补，还包括对法律的解释。对一般人假设的准确认知，离不开对实际运用的一般人假设的内容的总结。在王东奎与汤某某、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司机动车交通事故责任纠纷案（下称王东奎案）中，法院认为受害人自身的糖尿病是造成六级伤残的主要原因。为了避免出现与彭宇案一审判决书类似的悲剧，法官应当避免以一己之见代替众人之见，在作出假设时坚持换位思考，以开放的心态收集社会信息，培养洞察世事的眼光，磨砺切中肯綮的判断。

在沈兴福案中，一、二审法官对于沈兴福等人是否能够预见于某某会脑出血就作出了不同假定。证据事实的形成过程大体涉及证明责任的分配、证据的采信以及事实认定三个阶段。

司法实践中，一般人假设被理所当然地普遍应用，在法律判断的形成过程中发挥着重要作用。呼家楼大队两次评价同一行为的合理性主要在于其已给李清志提供合理的改正机会。

如果一般人在特定情况下根本不会预见到其行为的后果，则不能认为该行为人存在过失。究其原因，主要在于以下问题。

法官首先根据一般人假设分配举证义务，之后根据一般人假设判断证人证言的可信度、提取证据的外显信息，最终根据一般人假设推定事实。乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，钢铁制品在装卸、运送或者加工过程中产生的声音超出一般公众普遍可忍受的程度，应认定为噪声。从实践的角度，法官没有能力和精力就这些论断给出进一步的理由。最为常见的是，依据一般人对某个字词的理解对争议条文进行文义解释。

由于法律以人的行为为调整对象，关于人的假设是法律思考的逻辑起点和判断基础，此处的人也就是对于社会上参与法律生活的一般人的指称。而低于多数人所为，则为人们所贬斥的恶。

沈兴福等人在追赶于某某之时，从一般人角度而言根本无法预见到于某某会存在高血压脑出血的危险。从优秀案例样本来看，我国法官大多倾向于根据社会通常水平对一般人进行假设。

经人工逐一审定，最终确定有效的分析样本为73份裁判文书。于某某行驶到康庄镇西康公路检查站附近停车，陆明军等人随即赶到与于某某交涉。

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